TJSP 28/02/2011 -Pág. 450 -Caderno 3 - Judicial - 1ª Instância - Capital -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Segunda-feira, 28 de Fevereiro de 2011
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Capital
São Paulo, Ano IV - Edição 902
450
autos aos 16 (dezesseis) dias do mês de fevereiro do ano de 2011 (dois mil e onze). 2. Com a finalidade de citar o denunciado
(GRADUAL LOGÍSTICA LTDA.), é indispensável a exibição da Ficha Cadastral Completa do denunciado (GRADUAL LOGÍSTICA
LTDA.) na JUCESP. Ademais, o ônus de exibir a Ficha Cadastral Completa do denunciado (GRADUAL LOGÍSTICA LTDA.)
na JUCESP é do denunciante (COMERCIAL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LA RIOJA LTDA.). Prazo de 10 (dez) dias. 3.
Intime(m)-se a(s) parte(s) pelo Diário da Justiça. - ADV GISELA CHIARELLO PASSOS DE FAZIO OAB/SP 208100 - ADV DINA
CURY NUNES DA SILVA OAB/SP 282418 - ADV VITOR MORAIS DE ANDRADE OAB/SP 182604 - ADV RODRIGO FRANCO
MONTORO OAB/SP 147575
583.00.2008.173985-3/000000-000 - nº ordem 1254/2008 - Embargos à Execução - AVICCENA ASSISTÊNCIA MÉDICA
LTDA X LAPA ASSISTÊNCIA MÉDICA S/C LTDA - 1. Houve o recebimento dos autos aos 9 (nove) dias do mês de fevereiro do
ano de 2011 (dois mil e onze). 2. Recurso de Agravo (art. 523, § 2.º, do Código de Processo Civil). Há a confirmação do ato
contra o qual houve a interposição do recurso de agravo. 3. Segundo os Embargos à Execução do Embargante (AVICCENA
ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.), houve a dedução do pedido de declaração de invalidade (in casu, nulidade) da Execução, pois,
segundo a versão do Embargante, haveria a aplicação do art. 618, inc. I, do Código de Processo Civil, segundo o qual “é nula a
execução: I - se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586)”. Assim, segundo
a versão do Embargante (AVICCENA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.), o Embargado (LAPA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.)
descumpriu a cláusula n.º 5.5 do Contrato de Prestação de Serviço Médico e Hospitalar. As GLOSAS ou DIFERENÇAS que
porventura venham a ocorrer, serão e sempre deduzidas do faturamento do mês subseqüente, e para isso a CONTRATANTE
[AVICCENA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.] emitirá relação constando os itens glosados e seus respectivos valores, assegurando
à CONTRATADA [LAPA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.] o direito de prova, discussão ou defesa e respectivos recursos.
Conseqüentemente, segundo os Embargos à Execução do Embargante, houve a alegação de excesso de execução. Ademais,
houve a alegação de inaplicabilidade da multa no porcentual de 3% (três por cento) sobre o valor do débito. De mais a mais, sob
o fundamento da decretação da liquidação extrajudicial do Embargante, houve a alegação de inaplicabilidade da atualização
monetária e dos juros de mora no porcentual de 1% (um por cento) ao mês (fls. 164/168). Segundo a contestação do Embargado
(LAPA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.), houve a alegação improcedência dos Embargos à Execução (fls.127/130). Visando ao
saneamento das irregularidades, houve o indeferimento do pedido do Embargante (AVICCENA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.)
de declaração de invalidade (in casu, nulidade) da Execução e, visando ao julgamento dos Embargos à Execução, houve a
requisição da produção de prova pericial (in casu, exame da escrituração das partes) (fls. 131). Entretanto, houve o
inadimplemento da obrigação de o Embargante antecipar o pagamento dos honorários do perito REMO DALLA ZANNA e, assim,
houve a declaração da preclusão da pretensão à produção da prova pericial (fls. 143 e 161). É o R E L A T Ó R I O. 4. Meritum
Causae. 4.1. Excesso de Execução. Segundo os Embargos à Execução do Embargante (AVICCENA ASSISTÊNCIA MÉDICA
LTDA.), houve a dedução do pedido de declaração de invalidade (in casu, nulidade) da Execução, pois, segundo a versão do
Embargante, haveria a aplicação do art. 618, inc. I, do Código de Processo Civil, segundo o qual “é nula a execução: I - se o
título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586)”. Assim, segundo a versão do
Embargante (AVICCENA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.), o Embargado (LAPA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.) descumpriu a
cláusula n.º 5.5 do Contrato de Prestação de Serviço Médico e Hospitalar. As GLOSAS ou DIFERENÇAS que porventura venham
a ocorrer, serão e sempre deduzidas do faturamento do mês subseqüente, e para isso a CONTRATANTE [AVICCENA
ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.] emitirá relação constando os itens glosados e seus respectivos valores, assegurando à
CONTRATADA [LAPA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.] o direito de prova, discussão ou defesa e respectivos recursos.
Conseqüentemente, segundo os Embargos à Execução do Embargante, houve a alegação de excesso de execução. Entretanto,
houve a declaração da preclusão da pretensão à produção da prova pericial (fls. 143 e 161) e. assim, o Embargante (AVICCENA
ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.) não se desincumbiu do ônus de provar a alegação de excesso de execução, pois, segundo o art.
333, inc. II, do Código de Processo Civil, “o ônus da prova incumbe: [...] II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.” Ademais, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, PROCESSO CIVIL.
EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. ARTS. 282 E 283 DO CPC. Se a
ação de execução foi instruída devidamente, cabe ao embargante fazer prova dos fatos que desconstituem a parte excedente
da execução. Precedentes. Violação não caracterizada. Recurso desprovido. (REsp 494.663/PE, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2004, DJ 31/05/2004, p. 347) PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO
ESPECIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARTIGO 255, DO RISTJ. EXECUÇÃO
FISCAL. IPTU. INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. EMBARGOS DO DEVEDOR. ÔNUS DA
PROVA. ART. 333, II, DO CPC. 1. A admissão do Recurso Especial pela alínea “c” exige a demonstração do dissídio na forma
prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para
tanto, a simples transcrição das ementas dos paradigmas. 2. Os embargos à execução constituem uma ação de conhecimento
no organismo do processo executivo e visam, através de sentença, desconstituir o crédito exeqüendo, o título ou a relação
processual. 3. Tratando-se de ação desconstitutiva e considerando que, em princípio, o direito do exeqüente é exibido prima
facie pelo título executivo, cabe ao embargante, como autor, atender à regra do art. 333, II, do CPC, comprovando o fato
constitutivo do seu direito. 4. Deveras, se a parte embargante - executada fez a prova do preenchimento dos requisitos
imunizatórios, competia ao exeqüente-embargado a contraprova, porquanto o título executivo por si só não responde a essa
questão suscitada e relevante para o desate da causa. 5. Assim como cabe ao executado o ônus da prova de sua pretensão
desconstitutiva, posto introduzir no organismo do processo de execução, ação de cognição plenária, incumbe ao exeqüenteembargado, na forma do art. 333, II, do CPC a contraprova de tudo quanto não encontra resposta imediata e prima facie, no
título executivo. 6. Omitindo-se a Fazenda quanto a esse ônus que lhe competia, mantém-se a justeza do acórdão recorrido. 7.
Recurso especial, parcialmente, conhecido pela alínea “a”, e improvido. (REsp 447649/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 04/12/2003, DJ 01/03/2004, p. 125) De mais a mais, nos autos da Execução, o Embargado exibiu (1.º) o
instrumento do Contrato de Prestação de Serviço Médico e Hospitalar, (2.º) as duplicatas n.ºs 00000431, 00000432 e 00000369
e (3.º) o instrumento do protesto das 3 (três) duplicatas. Destarte, a alegação do Embargante (AVICCENA ASSISTÊNCIA
MÉDICA LTDA.) de exceção de execução é IMPROCEDENTE, pois ele (Embargante) não se desincumbiu do ônus de provar a
alegação. 4.2. Multa no porcentual de 3% (três por cento) sobre o valor do débito. Conquanto o Embargante (AVICCENA
ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.) alegue a inaplicabilidade da multa no porcentual de 3% (três por cento) sobre o valor do débito,
a alegação do Embargante é IMPROCEDENTE, pois a cláusula n.º 5.3.1 do Contrato de Prestação de Serviço Médico e
Hospitalar prevê a aplicação da multa nas hipóteses nas quais houver o inadimplemento da obrigação de o Devedor (Embargante)
pagar o débito para o Credor (Embargado). 4.3. Liquidação Extrajudicial. Segundo a Resolução Operacional n.º 643, de 26 de
maio de 2009, da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, houve a decretação do Regime de
Liquidação Extrajudicial da operadora AVICCENA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA., fixando-se como Termo Legal da Liquidação
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º
