TRF3 15/05/2019 -Pág. 1144 -Publicações Judiciais I -Tribunal Regional Federal 3ª Região
Inicialmente, não há se falar em suspensão do feito (art. 1.037, inciso I e II, do CPC), uma vez que, para a
aplicação do entendimento sedimentado no acórdão proferido no RE n.º 574.706, é suficiente a publicação da respectiva
ata de julgamento, o que ocorreu em 20/03/2017 (DJe n.º 53), conforme previsão expressa do artigo 1.035, § 11, do CPC. A
respeito: AC 1695953, PROC: 00124741020104036183, Rel. Des. Federal FAUSTO DE SANCTIS, SÉTIMA TURMA, Julg.:
05/07/2017, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/07/2017. Além disso, o próprio STJ, ao julgar matéria análoga (exclusão do
ICMS da base de apuração do PIS/COFINS), modificou seu posicionamento para adotar a posição definida pelo recente
julgado do STF (AgInt no AREsp 380698/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 28/06/2017). Frise-se também
que eventual recurso interposto para a modulação dos efeitos do acórdão não comporta efeito suspensivo e, ainda que
assim não fosse, a via utilizada não se mostra adequada para o pedido de sobrestamento apresentado.
Ademais, saliente-se que, em recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de tutela provisória na
Reclamação n. 30.996/São Paulo (em 09.08.2018), o Excelentíssimo Ministro Celso de Mello decidiu nos seguintes termos:
Cabe registrar, nesse ponto, consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito desta Corte, que a
circunstância de o precedente no "leading case" ainda não haver transitado em julgado não impede venha o Relator da
causa a julgá-la, fazendo aplicação, desde logo, da diretriz consagrada naquele julgamento (ARE 909.527-AgR/RS,
Rel. Min. LUIZ FUX - ARE 940.027-AgR/PI, Rel. Min. ROSA WEBER - RE 611.683- -AgR/DF, Rel. Min. DIAS
TOFFOLI - RE 631.091-AgR/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - RE 1.006.958-AgR-ED-ED/RS, Rel. Min.
DIAS TOFFOLI).
Do mérito
A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão dos valores de ISS na base de cálculo das
contribuições ao PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal,
independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional.
– DA EXCLUSÃO DO ISS
- Fato gerador das contribuições sociais
A hipótese constitucional de incidência das contribuições sociais, na parte em que interessa ao caso vertente,
está prevista no artigo 195, inciso I, alínea "b", e tem como fato gerador a receita ou o faturamento:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
...
b) a receita ou o faturamento;
...
É imprescindível, portanto, estabelecer os contornos do que é "receita ou faturamento" para determinar se os
valores relativos à exação debatida neles se enquadram e, quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal assentou que, para
efeitos de interpretação do texto constitucional, o fato gerador previsto pelo inciso I do artigo 195 é a receita obtida com a
venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços (ADC 1/DF, RE 346.084/PR), em respeito ao artigo 110 do
Código Tributário Nacional. No julgamento do RE nº 585.235, o Ministro Cezar Peluso relacionou o faturamento à "soma
das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais", de forma que o conceito envolve riqueza própria, auferida
com a atividade econômica desenvolvida pela pessoa jurídica, conforme seu objeto social. O ISS, por sua vez, é tributo de
competência dos municípios, incidente sobre a prestação de serviços. Admitir sua inclusão na base de cálculo das
contribuições resulta na conclusão absurda de que a empresa produz o ISS, como se a geração de impostos fosse
perseguida pelo objeto social de uma organização mercantil ou similar. Assim, o ISS não se amolda ao conceito de
faturamento, porque é tributo e, dessa maneira, não representa: 1) receita auferida pela atividade econômica da pessoa
jurídica; e 2) riqueza que tenha sido integrada ao seu patrimônio. Inserir na base de cálculo das contribuições sociais
parcela que não se subsume na hipótese constitucional de incidência viola o postulado da legalidade previsto no artigo 150,
inciso I, da Constituição Federal.
- Distinção entre os conceitos de preço e faturamento
É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da
operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que
decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de
faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de
sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da
capacidade contributiva. O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do
conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela
realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. A esse respeito, transcrevo trecho do
voto do Ministro Cezar Peluso no RE 346.084/PR:
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 15/05/2019 1144/1953
