TRF3 17/05/2013 -Pág. 798 -Publicações Judiciais I -Tribunal Regional Federal 3ª Região
pendente pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. No referido julgamento em curso, a Corte vinha se
inclinando em desconsiderar o ICMS e ISS como componente da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que
não pertencente ao conceito de faturamento, entendido ali como a soma dos valores obtidos das operações de
venda ou de prestação de serviços.
Dos votos divergentes desse julgado, consta a consideração do Ministro Eros Grau, que entende que o montante
do ICMS deve integrar a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, "haja vista que é
imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria".
Ocorre que foi proposta pelo Presidente da Republica a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, de
relatoria do Ministro Marco Aurélio, ainda pendente de julgamento, para tentar reverter o julgamento do referido
Recurso Extraordinário.
Sobre os debates que permeiam tal discussão jurídica, cujo caráter relevante reverberará na atividade econômica
das empresas nacionais, vale transcrever os ensinamentos do Ilustre Professor Leandro Paulsen, na obra: "Direito
Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência"(14ª edição. Porto
Alegre:Livraria do Advogado, 2021. pp. 510/511).Destaca o autor, e vai além:
"- ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. A discussão da matéria está sendo renovada na ADC 18. Já
estava em discussão anteriormente no RE 240.785-2/MG, com vários votos favoráveis À exclusão do ICMS na
base de cálculo da COFINS. A posição do Min. Marco Aurélio, relator deste último feito, já era conhecida de
julgados em que restara vencido. Mas ganhou a adesão de outros Ministros. Não obstante, não se pode
considerar revisada a jurisprudência, pois o julgamento não foi concluído, podendo ocorrer inclusive
reconsideração de votos. Ademais, o STF vinha se pronunciando no sentido de que não se tratava de controvérsia
constitucional. Entendemos que não há suporte na pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo de tributos
sobre a receita. O ICMS é calculado por dentro, conforme se vê de nota ao art. 155, ii, da CF. A pessoa jurídica
contribuinte do ICMS o paga com recursos próprios, ainda que se possa visualizar, pelo destaque do ICMS na
nota, a transferência do respectivo ônus financeiro ao consumidor, considerado, por isso, o contribuinte de fato.
Se o valor do ICMS compõe indiretamente a base das contribuições referidas, é porque integra o preço das
mercadorias que repercute no faturamento" (...)
Decidiram os ministros acerca do alcance do julgamento, ainda inacabado, no recurso extraordinário:
"Decisão: Resolvendo questão de ordem suscitada no sentido de dar prosseguimento ao julgamento do RE nº
240.785-2/MG, diante do disposto no artigo 138 do RISTF, o Tribunal, por maioria, deliberou pela precedência
do controle concentrado em relação ao controle difuso, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio
(suscitante), Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. Em seguida, após o voto do Senhor Ministro Menezes Direito
(relator) que rejeitava a preliminar de não-conhecimento, por não se verificar alteração substancial do
parâmetro de controle de constitucionalidade, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Cármen Lúcia,
Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Cezar Peluso e Ellen Gracie, pediu vista dos
autos o Senhor Ministro Marco Aurélio. Falaram, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias
Toffoli e, pelos amici curiae, Confederação Nacional da Indústria, Confederação Nacional do Comércio,
Federação das Indústrias no Estado de Mato Grosso-FIEMT e Confederação Nacional do Transporte,
respectivamente, o Dr. Cássio Augusto Muniz Borges, o Dr. Bruno Murat do Pillar, o Dr. Victor Maizman e o Dr.
Marco André Dunley Gomes. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 14.05.2008." (Grifei)
Sobre o tema, prossegue Leandro Paulsen, na obra mencionada:
"(...) Inicialmente, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Ministro Marco Aurélio no sentido de prosseguir
com o julgamento do RE 240/785?MG (v. Informativo 437), e não de se iniciar o da ADC, tem em conta o
disposto no art. 138 do RISDTF ("Preferirá aos demais, na sua classe, o processo, em mesa, cujo julgamento
tenha sido iniciado."), o Tribunal, por maioria, deliberou pela precedência dói julgamento da ADC. O Min.,
Celso de Mello, no ponto, ressaltou que o caráter objetivo do processo de fiscalização abstrata imporia e
justificaria a precedência do julgamento da ADC em face de um processo de índole meramente subjetiva,
sobretudo se considerada a natureza, a extensão e a vinculatividade da decisão que emerge dos processos de
controle normativo abstrato. Vencidos, no ponto, o suscitante e os Ministros Ricardo Lewandovski e Cezar
Peluso, que acompanhavam. (...)"
Portanto, entendo que a ausência de encerramento da discussão sobre o conceito de receita bruta, no âmbito
do STF, e o tema da possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária trazida
neste recurso, guarda pertinência teórica com as questões que tramitam na Corte Suprema.
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 17/05/2013
798/2407
