TRF3 12/04/2018 -Pág. 213 -Publicações Judiciais I -Tribunal Regional Federal 3ª Região
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REMETENTE
No. ORIG.
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SP309400 VINICIUS SILVA COUTO DOMINGOS e outro(a)
PREVENT SENIOR PRIVATE OPERADORA DE SAUDE LTDA filial
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Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
SP000002 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
OS MESMOS
JUIZO FEDERAL DA 8 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
00139512120134036100 8 Vr SAO PAULO/SP
EMENTA
APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - VERBAS DE CARÁTER SALARIAL/REMUNERATÓRIO - INCIDÊNCIA - FGTS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. NÃO
INCIDÊNCIA EXCLUSIVAMENTE SOBRE VERBAS ELENCADAS NAS EXCEÇÕES PREVISTAS EM LEI. PRAZO PRESCRICIONAL. COMPENSAÇÃO.
I - Regra geral: incide contribuição previdenciária sobre verbas de caráter salarial/remuneratório. A contrario sensu, não incide sobre verbas de caráter indenizatório.
II - A Contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS corresponde a um depósito a cargo do empregador na conta vinculada de cada trabalhador, no percentual de 8% (oito por cento) da remuneração
paga ou devida, no mês anterior.
III - O E. STJ tem entendido que o FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária, sendo impossível sua
equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na
aplicação do FGTS, pacificando o entendimento, no sentido de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS.
IV - Assim sendo, apenas as verbas expressamente delineadas em lei (§ 6, do art. 15 da Lei-8.036/90, § 9.º do art. 28, da Lei-8.212/91 e art. 28 e incisos, do Decreto. 99.684/90) podem ser excluídas do alcance de
incidência do FGTS.
V - Com efeito, do quanto postulado na inicial não deverá incidir contribuição ao FGTS, sobre as verbas terço constitucional de férias indenizadas e férias indenizadas (art. 28, §9.º, "d", da Lei-8-212/91) e o vale transporte
(§9.º, "f"), consequentemente sobre todas as demais verbas deverá incidir a contribuição ao FGTS, devendo ser negado provimento ao Recurso de Apelação da parte impetrante e dado parcial provimento ao Apelo da
União e a Remessa Oficial, para reconhecer a incidência de contribuição ao FGTS sobre o aviso prévio indenizado, a quinzena inicial do auxílio doença e as faltas abonadas/justificadas.
VI - A controvérsia a respeito da possibilidade de compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuição social ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS tem encontrado soluções
divergentes na jurisprudência pátria. Uma primeira posição, partindo do entendimento consolidado no E. STF no sentido de que as contribuições ao FGTS não tem natureza tributária (RE 100.249/SP), sendo inaplicáveis
as disposições do CTN e o art. 66 da Lei 8.383/91, considera que tais dispositivos cuidam apenas da compensação de tributos, de modo que não haveria previsão de compensação na legislação do FGTS, sendo
impossível o reconhecimento de tal direito na via judicial.
VII - Outro entendimento adotado na jurisprudência não faz diferenciação entre a Contribuição ao FGTS e as Contribuições Previdenciárias, autorizando a compensação para ambas, aplicando à contribuição ao
FGTS a disciplina prevista no CTN.
VIII - Uma terceira posição, encontrada em alguns precedentes do E. STJ, julgados em 2004 e 2006 e relatados pelas Ministras Denise Arruda e Eliana Calmon, reconhece a possibilidade de compensação de valores
recolhidos indevidamente da Contribuição Social ao FGTS e determina a aplicação da Resolução n.º 341, de 29 de junho de 2000, que regulamentou o disposto no art. 5.º, XII, da Lei 8.036/90. Também constou nos
referidos julgados que, mesmo que não houvesse essa norma específica, seria possível a aplicação dos artigos 1.009 e 1.010 do Código Civil de 1916 (artigos 368 e 369 do Código Civil de 2002).
IX - O Conselho Curador do FGTS regulamentou a questão através da Resolução n.º 341, de 29 de junho de 2000. Feito um breve apanhado a respeito das possíveis soluções para o ponto controvertido, adoto esta
última corrente no sentido de permitir a compensação dos valores recolhidos indevidamente ao FGTS, seja pela norma especifica, seja pelo Código Civil.
X - Para a compensação das contribuições sociais destinadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, entendo que não se aplica o prazo previsto no art. 168, do Código Tributário Nacional, tendo em vista que dada
contribuição nunca teve nem tem natureza tributária. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o prazo prescricional trintenário do FGTS, modificando sua jurisprudência. Nos termos do voto exarado pelo
Ministro Gilmar Mendes, relator do Recurso Extraordinário com Agravo de número 709212 (ARExt 709.212/DF), a modulação proposta e aprovada pelos Ministros do STF atribuiu efeitos prospectivos à declaração de
inconstitucionalidade do artigo 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, com base em razões de segurança jurídica, orientando a aplicação de prazo específico para os casos em que o lapso
temporal prescricional já esteja em curso. Assim, conforme orientação expressamente fixada pelo STF, uma vez que a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão e, na hipótese dos autos, já instaurada a medida
judicial para fins de satisfação de seu interesse jurídico, aplica-se a regra de transição estabelecida no julgado: "30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". Reduzido o prazo trintenário para
quinquenal, respeitada a regra de transição, não faria sentido aplicar o prazo menor para a cobrança e o prazo maior para compensação. Reconhecido o recolhimento indevido e não operada a perda da pretensão, o crédito
qualifica-se como compensável, facultando-se o encontro de contas. No caso dos autos, a ação mandamental foi impetrada em 08/08/2013, portanto, anterior ao julgado do E. STF (11/11/2014), o prazo
prescricional aplicável é o trintenário. Assim sendo, é devida a pretensão da parte impetrante, visando o reconhecimento do direito à compensação dos valores tidos como recolhidos indevidamente, nos
últimos 05 (cinco) anos, anteriores ao ajuizamento da presente demanda.
XI - Remessa oficial parcialmente provida e apelações desprovidas.
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 12/04/2018
213/925
